AANSPRAKELIJKHEID

Juridische column

Platform Outsourcing Nederland

Polo van der Putt

Bij iedere outsourcing vormt aansprakelijkheid een heikel onderhandelpunt. Betekent outsourcen dat ook aansprakelijkheid wordt geoutsourced?

Een voorbeeld helpt verhelderend. Stel een bank is van plan om haar back office-activiteiten voor effectentransacties uit te besteden. Het moge duidelijk zijn dat voorafgaande aan de outsourcing de risico's die met deze back office-activiteiten zijn gemoeid, volledig voor rekening van de bank komen. Indien een werknemer in plaats van 100.000 aandelen te kopen, per ongeluk opdracht geeft 100.000 aandelen te verkopen, draait de bank op voor de schade.

Voor wiens risico komt dergelijke schade na outsourcing? Enerzijds zou je kunnen stellen dat dergelijke risico's inherent zijn aan de beoefening van het bankbedrijf. Om als bank te kunnen functioneren heb je een back office nodig, of je dat nu leuk vindt of niet. In die back office zullen van tijd tot tijd dingen fout gaan en het risico dat daarmee is gemoeid is verdisconteerd in de tarieven. Wie dit standpunt inneemt, concludeert daarmee dat fouten in de back office ook ná outsourcing voor rekening moeten blijven van de bank. De bank zal de leverancier echter niet zo gemakkelijk weg willen laten komen. Immers, indien dergelijke fouten voor risico van de bank zouden blijven, dan heeft de leverancier minder incentives om het werk goed te doen. De leverancier hoeft schade voor wanprestatie dan immers niet te dragen.

Anderzijds zou je kunnen stellen de leverancier die nu juist zijn bedrijf maakt van het verrichten van back office-diensten, volledig moet kunnen worden aangesproken in geval van wanprestatie. Dan komt een deel van het risico dat inherent is aan het bancaire bedrijf op het bord van de leverancier. Met een dergelijke aansprakelijkheidsregeling zal de leverancier echter al snel problemen hebben, onder meer omdat hij de kosten van dit risico, in tegenstelling tot de bank, niet kan uitsmeren over duizenden klanten. Daarnaast is de leverancier voor het afwikkelen van claims van klanten geheel afhankelijk van de bank. Het is niet ondenkbaar dat claims die voorafgaande aan de outsourcing nog worden afgedaan op de golfbaan, na de outsourcing met minder energie worden bestreden nu de rekening toch bij leverancier kan worden neergelegd.

Omdat geen van de hier geschetste extremen houdbaar is, moet de praktijk een middenweg vinden. Vaak ontspint zich dan een discussie over het onderscheid tussen directe en indirecte schade en de maximale hoogte van een schadevergoeding.

Mijn bezwaar daarbij is dat de discussie zich al snel alleen nog maar toespitst op geld. Geld dat betaald moet worden als de leverancier tekort is geschoten. Is het niet beter om in plaats hiervan energie te steken in het bedenken van mechanismen om schade aan de bedrijfsvoering van de klant zoveel mogelijk te voorkomen? Indien bijvoorbeeld beschikbaarheid van applicaties zeer belangrijk is, dient dan niet alles dubbel te worden uitgevoerd in plaats van enkelvoudig? Hoe is het geregeld met de back-up en uitwijkfaciliteiten? Welke procedures worden doorlopen, geldt het vier-ogen principe voor transacties met een grote waarde? Een goed service credits mechanisme kan de klant een afdoende middel geven om de leverancier scherp te houden en te zorgen dat de leverancier hard genoeg zal blijven lopen om de service levels te halen. Een goede exitregeling zou moeten garanderen dat indien partijen onverhoopt uit elkaar moeten gaan, de continuïteit van de diensten en overdracht van kennis en middelen adequaat is geregeld. Op die wijze wordt kwaliteit en continuïteit het beste gewaarborgd, en daar zijn beide partijen beter bij af. Aansprakelijkheid vormt dan een sluitpost van een discussie en niet het vertrekpunt.

Het is niet reëel te veronderstellen dat met outsourcing ook aansprakelijkheid volledig wordt geoutsourced. Aansprakelijkheid wordt in verreweg de meeste gevallen beperkt. Contracten worden er daarbij alleen maar beter van indien de aansprakelijkheidsdiscussie zich toespitst op concrete risico's en de daarmee verbandhoudende procedures om kwaliteit en continuïteit te waarborgen. Er kan beter worden gesproken over oplossingen dan dat lang wordt gediscussieerd over uitsluitend een geldbedrag.